INC SOBRE BIENES INMUEBLES ESTABLECIDO CON LA NUEVA LEY DE FINANCIAMIENTO TRAERÁ COMPLICACIONES

El texto del nuevo artículo 512-22 agregado al ET indica que todo vendedor de los inmuebles allí mencionados tendrá que generar el INC con una tarifa del 2 %, para lo cual deberán inscribirse en el RUT, expedir factura y declarar bimestralmente. Además, los compradores tendrían que practicar la nueva retención a título de INC. Los artículos 120 y 123 de la nueva ley de financiamiento aprobada en el Congreso el 19 de diciembre de 2018 (y de la cual hasta ahora solo se conoce el texto aprobado por los congresistas pero aún le falta ser sancionada por el presidente de la república) modificaron y/o agregaron los artículos 424, 468-1 y 522 del Estatuto Tributario –ET– estableciendo nuevas reglas de juego en materia del IVA y del INC en la venta de bienes inmuebles.
De acuerdo con dichos cambios, a partir de enero 1 de 2019 ningún bien raíz será generador de IVA, pues entre 2017 y 2018 sí se generaba un IVA del 5% solo sobre la primera venta que se hiciera de bienes raíces nuevos destinados para vivienda y cuyo valor superar los 26.800 UVT ($853.821.000 y $888.581.000 para 2017 y 2018 respectivamente). Dicha situación originaba que el constructor de dichos bienes raíces generara saldos a favor que podía pedir en devolución pues le era posible tomar como IVA descontable todo del 19 % que pagara en los costos y gastos en que incurría para construirlos (ver parágrafo del artículo 496 del ET, reglamentado con el Decreto 1096 de junio de 2018).
“A partir del 1 de enero 2019 se deberá cobrar un Impuesto Nacional al Consumo –INC– del 2 % sobre bienes raíces, nuevos o usados, sin importar si son “activo fijo” o “inventario para la venta”” En reemplazo de dicho IVA, el nuevo artículo 512-22 agregado al ET establece que a partir del 1 de enero 2019 se deberá cobrar un Impuesto Nacional al Consumo –INC– del 2 % sobre bienes raíces, nuevos o usados, sin importar si son “activo fijo” o “inventario para la venta”, que se vendan con un precio superior a 26.800 UVT ( $918.436.000) y que se destinen para cualquier uso (excepto los que estén destinados para actividades agropecuarias, para construir proyectos de vivienda de interés social, o para equipamientos colectivos de interés público social adquiridos por el Estado o por una Esal del régimen especial) Complejidades que traerá la tarea de generar y pagar un INC del 2 % sobre los bienes inmuebles Ahora bien, es importante destacar que el texto del nuevo artículo 512-22 del ET incluye un inciso especial que deberá ser urgentemente reglamentado pues su aplicación práctica terminará generando bastantes complejidades En dicho inciso se lee:

“El responsable del impuesto es el vendedor o cedente de los bienes inmuebles sujetos al impuesto nacional al consumo. El impuesto será recaudado en su totalidad mediante el mecanismo de retención en la fuente. La retención aquí prevista deberá cancelarse previamente a la enajenación del bien inmueble, y presentar comprobante de pago ante el notario o administrador de la fiducia, fondo de capital privado o fondo de inversión colectiva.” 
A partir de dicha norma, es fácil identificar las siguientes complejidades que enfrentarán tanto los vendedores como los compradores:

Complejidades para los vendedores La norma da entender que el responsable de generar el impuesto es todo aquel que llegue a vender un bien raíz sujeto al INC (es decir, sin importar si es persona natural residente o no residente, una sucesión ilíquida, o una persona jurídica de cualquier tipo, etc.). Por tanto, antes de poder elaborar la escritura pública, es claro que dicho vendedor se vería obligado a inscribirse en el RUT, o a actualizarlo, para hacer figurar en este la responsabilidad 33 – impuesto nacional al consumo y luego tendría adicionalmente la tarea de presentar (en papel o virtualmente, dependiendo de si le aplican o no los criterios de la Resolución 12761 de 2011) el respectivo formulario bimestral 310 con la declaración de dicho impuesto.
Adicionalmente, si no hay ninguna norma que lo exonere de expedir factura de venta (ver por ejemplo los casos de exoneración del artículo 616-2 del ET y el artículo 2 del Decreto 1001 de 1997 recopilado en el artículo 1.6.1.4.2 del DUT 1625 de octubre de 2016), es claro que todos los vendedores de los bienes inmuebles sujetos al INC tendrían que cumplir con la obligación de expedir la respectiva factura de venta incluyendo el respectivo valor del INC.
Eso en la práctica significaría que hasta las personas naturales que no son comerciantes, sean residentes o no, y que vendan alguna vez un bien raíz activo fijo sujeto al nuevo INC, se tendrían que poner en la desgastante tarea de solicitar a la Dian la respectiva autorización de numeración de facturación (ver artículo 617 del ET y la Resolución 00055 de julio de 2016) pues hasta el momento no hay norma que los exonere de facturar sus bienes raíces activos fijos sobre los cuales tendrán que generar y cobrar un 2 % de INC (ver artículo 1.6.1.4.2 del DUT 1625 de 2016).
Además, y de acuerdo a la nueva versión del parágrafo transitorio 2 del artículo 616-1 del ET, modificado con el artículo 15 de la nueva ley de financiamiento, es posible que dicha facturación la deba expedir de forma electrónica, algo que solo aplicará si llegan a figurar como obligados a facturar electrónicamente de acuerdo con una resolución que la Dian está próxima a expedir (y de la cual ya publicó un proyecto el pasado 21 de diciembre de 2018) Complejidades para el comprador

La norma también da a entender que todo aquel que actúe como comprador tendrá que practicar la retención total del impuesto al vendedor (es decir, tendría que practicar una  nueva “retención a título del INC” que hasta ahora no existe), y que dicho comprador, antes de hacer la escritura, tendrá que pagar dicha retención (obviamente en el mismo y tradicional formulario 350 mensual de retenciones en la fuente) pues la prueba de ese pago se lo tendrá que mostrar al notario.
“convertirse en retenedor del INC implicaría que hasta una persona natural no comerciante (residente o no residente) que adquiera un bien raíz sujeto al INC tendría que inscribirse primero en el RUT” La obligación de convertirse en retenedor del INC implicaría que hasta una persona natural no comerciante (residente o no residente) que adquiera un bien raíz sujeto al INC tendría que inscribirse primero en el RUT, actualizarlo, y conseguir adicionalmente la firma electrónica, para de esa forma poder presentar virtualmente la declaración de retención.
Todo lo anterior deberá ser objeto de pronta reglamentación por parte del Gobierno; quizá así se pueda establecer que algunos compradores o vendedores de los bienes raíces sujetos al INC (en especial los no residentes) no tengan que cumplir con todas las complejas cargas tributarias que se pueden originar por esta nueva disposición.
Adicionalmente, compradores y vendedores de los bienes raíces sujetos al INC también deberán tener en cuenta las nuevas reglas para elaboración de escrituras públicas que se mencionan en la nueva versión del artículo 90 del ET, modificado con el artículo 53 de la nueva ley de financiamiento. En los incisos cinco hasta ocho de dicha norma se lee:
“En el caso de bienes raíces, además de lo previsto en esta disposición, no se aceptará un precio inferior al costo, al avalúo catastral ni al autoevalúo, sin perjuicio de la posibilidad de un valor comercial superior. En los casos en que existan listas de precios, bases de datos, ofertas o cualquier otro mecanismo que permita determinar el valor comercial de los bienes raíces enajenados o transferidos, los contribuyentes deberán remitirse a los mismos. Del mismo modo, el valor de los inmuebles estará conformado por todas las sumas pagadas para su adquisición, así se convengan o facturen por fuera de la escritura o correspondan a bienes o servicios accesorios a la adquisición del bien, tales como aportes, mejoras, construcciones, intermediación o cualquier otro concepto.
En la escritura pública de enajenación o declaración de construcción las partes deberán declarar, bajo la gravedad de juramento, que el precio incluido en la escritura es real y no ha sido objeto de pactos privados en los que se señale un valor diferente; en caso de que tales pactos existan, deberá informarse el precio convenido en ellos. En la misma escritura se debe declarar que no existen sumas que se hayan convenido o facturado por fuera de la misma o, de lo contrario, deberá manifestarse su valor. Sin las referidas declaraciones, tanto el impuesto sobre la renta, como la ganancia ocasional, el impuesto de registro, los derechos de registro y los derechos notariales, serán liquidados sobre una base equivalente a cuatro veces el valor incluido en la escritura, sin perjuicio de la obligación del notario de reportar la irregularidad a las autoridades de impuestos para lo de su competencia y sin perjuicio de las facultades de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -Dian para determinar el valor real de la transacción.
Los inmuebles adquiridos a través de fondos, fiducias, esquemas de promoción inmobiliaria o semejante, quedarán sometidos a lo previsto en esta disposición. Para el efecto, los beneficiarios de las unidades inmobiliarias serán considerados como adquirentes de los bienes raíces, en relación con los cuales deberá declararse su valor de mercado.
A partir del 1 de enero de 2019, no serán constitutivos de costo de los bienes raíces aquellas sumas que no se hayan desembolsado a través de entidades financieras.”